Plan de desescalada: comienza la vuelta al trabajo
Teletrabajo: ¿Me puedo negar a volver a la oficina?
Vamos avanzando en el plan de desescalada del confinamiento y parece que el ensayo general para la implantación del teletrabajo que hemos estado realizando quieren darlo por finalizado en muchas de nuestras organizaciones, aun cuando debemos ser conscientes que se trata de una situación anómala y que lo que estamos haciendo no es teletrabajo real, pero sea como fuere las organizaciones avanzan hacia la “nueva normalidad” y empiezan a incorporar a sus plantillas a los centros de trabajo.
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Y muchas personas trabajadoras se preguntan: ¿puedo negarme a incorporarme después de dos meses de teletrabajo si mi empleador/a así me lo requiere?, pues la respuesta es NO, debes reincorporarte a tu puesto de trabajo ya que de no hacerlo la empresa puede sancionarte incluso con el despido por ausencias injustificadas o lo que es peor aún por baja voluntaria tal y como contempla el Estatuto de los Trabajadores (E.T.)
Nos ponemos en antecedentes:
El art.5 del RDL 8/2020 establece que el trabajo a distancia debe ser el sistema preferente de actividad mientras se mantenga la alerta sanitaria, incluyendo además en su Disposición final 10ª que las medidas contenidas en dicho RDL se mantendrían en vigor un mes después de la finalización del estado de alarma. Posteriormente en el RDL 15/2020, en su artículo 15 prorroga la duración de esta medida hasta dos meses más después de la fecha prevista en el RDL 8/2020, es decir que será un sistema de trabajo preferente hasta tres meses después del fin del estado de alarma.
Para que esta reincorporación se lleve a cabo antes, la empresa deberá acreditar la inviabilidad de la actividad laboral a distancia, siempre y cuando no exista un riesgo grave e inminente para la salud de la persona trabajadora si se reincorpora a su puesto, en cuyo caso podrá abandonarlo si estamos ante un caso muy grave atendiendo al art. 21.2 y 4 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales (LPRL), no pudiendo sufrir perjuicio alguno, a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave.
Si bien es cierto que en el plan de desescalada del Gobierno no sería hasta la 3ª fase, allá para el 15 de junio en el mejor de los casos, momento en el que deberán comenzar a activarse protocolos de reincorporación presencial para la actividad laboral, los cuales deberán contener medidas de seguridad a adoptar, equipos de protección individual a utilizar (EPI), horarios escalonados para evitar aglomeraciones, así como flexibilidad en las jornadas, haciéndolas intensivas siempre que sea posible para evitar las pausas y por supuesto algo no menos importante y que preocupa a todos los padres y madres que se reincorporan al trabajo: garantías de conciliación. Por tanto, las empresas deberán justificar muy bien la reincorporación al trabajo de su personal atendiendo a los protocolos creados al respecto y valorar posibilidades tales como su asistencia durante algunas horas y/o días a la semana para temas concretos y tareas que necesitan la presencia física de las personas trabajadoras en el centro de trabajo.
Pero todo esto dependerá de la realidad y circunstancias de cada empresa a lo largo de todo este proceso hacia la “nueva normalidad”, sin olvidar el carácter preferente del teletrabajo y que la empresa deberá justificar la necesidad de la presencia del trabajador/a en el centro de trabajo, pues no será suficiente con ordenarlo.
¿Y si estoy afectado por un ERTE, me pueden sancionar si me niego a incorporarme al trabajo?
La respuesta es SI. Las personas trabajadoras que por el puesto que desempeñan o por la actividad desarrollada por la empresa no han podido teletrabajar y se encuentran afectados por un ERTE tampoco podrán negarse a incorporarse a su puesto de trabajo aun cuando la empresa dentro del plan de desescalada tenga permitida su actividad pero no pueda retomarla al 100% y reincorpore sólo parte de la plantilla y/o de manera escalonada.
Así pues, en cuanto se le notifique al trabajador la desafectación del ERTE, este no podrá negarse y dejará de tener suspendida su relación laboral, debiendo incorporándose a prestar sus servicios tal y como venía desempeñando antes de ser afectado por el ERTE, siempre y cuando no haya tenido la empresa que modificar algunas de las condiciones laborales tales como horario o turnos por recomendación del Servicio de Prevención con el objeto de eliminar o reducir y controlar ciertos riesgos. Por tanto, cuando o bien por el Servicio de prevención o de entidades públicas de salud se recomiende un cambio organizativo en el centro de trabajo como pueden ser los turnos de trabajo u horarios, las organizaciones estarán obligadas a llevarlos a cabo para cumplir sus obligaciones laborales en materia de prevención de riesgos y las personas trabajadoras deberán aceptar y cumplir dichos cambios de manera inmediata tratándose de la salud laboral de todos los trabajadores.
Solo en el caso de que la persona trabajadora estuviera afectada por la COVID-19 o estuviera en riesgo grave de contagio por coronavirus, podría interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en cuyo caso no estaría obligada a prestar sus servicios previa comunicación a la empresa detallando los motivos.
Tengo reducción de jornada por cuidado directo de un menor de 12 años. ¿Pueden incluirme en un ERTE?
Todas las personas trabajadoras, independientemente de la duración de su jornada y/o tipo de contrato, pueden ser incluidas en un procedimiento de regulación de empleo temporal.
Pero lo que si deberá saber la persona trabajadora que se encuentre en reducción de jornada por guarda legal, es como debe calcularse su prestación por desempleo, pues habrá que tener en cuenta en la base reguladora para el cálculo, el 100% de las bases de cotización que le hubiesen correspondido sin reducción, esto quiere decir que se tendrá en cuenta la jornada trabajada antes de la reducción de jornada.
¿Una vez reincorporado puede mi empresa modificar mis condiciones laborales?
Como hemos visto anteriormente por recomendación del SPA se pueden modificar horarios y turnos de trabajo para garantizar la salud de las personas trabajadoras, pero también la empresa puede realizar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo bien de manera individual o colectiva tal y como recoge el art.41 del ET. La mayoría de las organizaciones han optado por la figura de los ERTE ya sean por fuerza mayor o ETOP, pero estando en juego la viabilidad y continuidad de la empresa esta podría ser una medida a tomar.
¿Y qué podemos modificar? según establece el art. 41 del ET:
«1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:
- Jornada de trabajo.
- Horario y distribución del tiempo de trabajo.
- Régimen de trabajo a turnos.
- Sistema de remuneración y cuantía salarial.
- Sistema de trabajo y rendimiento.
- Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39
- Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.»
Debemos tener en cuenta que las modificaciones de las condiciones laborales pueden venir por otras vías tales como acuerdos entre las partes, por un cambio en la norma, por el ejercicio de un derecho del trabajador o por necesidades objetivas de la empresa y por tanto toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios de las personas trabajadoras no constituye una modificación sustancial a los efectos de lo dispuesto en el art. 41 al que hacemos referencia.
Un caso claro sería cuando estamos obligados a cumplir las obligaciones en materia de PRL, puesto que la causa es estrictamente por razones de salud laboral o riesgo para la misma, recogido en la Ley 31/1995 LPRL en sus artículos 16 y siguientes y justificado por el poder de dirección que tiene el empresario (art.20 del ET), no estaríamos ante una modificación de condiciones en base al art.41 ET.
Pero, ¿y si mi empresa realiza una modificación acogiéndose al artículo 41 ET?
Se explica muy bien en la Guía Laboral del Ministerio de Trabajo .
Si la decisión de la modificación sustancial es de carácter individual esta deberá ser notificada al trabajador afectado con una antelación de 15 días y a sus representantes legales si los hubiese (Art.41.3 ET).
Si es de carácter colectivo, se estará a lo dispuesto en el art.41.4 y 5 ET que establece que esta medida debe ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores y tendrá una duración no superior a 15 días, para ello se constituirá una comisión negociadora en el plazo máximo de 7 días una vez se haya comunicado por parte de la empresa su intención de iniciar este procedimiento de manera fehaciente a los trabajadores o sus representantes, en caso de no existir representantes legales de las personas trabajadoras el plazo será de 15 días. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.
Es importante que en el periodo de consultas las partes negocien de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas planteadas y solo podrá ser impugnado por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.
Si no hubiese acuerdo, la decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.
En ambos casos, tanto si nos encontramos ante una medida de carácter individual como colectiva, si el trabajador resultase perjudicado tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses y con derecho a prestación por desempleo si cumple los demás requisitos para tener acceso a la misma.
Otra cosa distinta es que el trabajador no opte por la rescisión, pero si esté disconforme con la medida, entonces lo que deberá hacer es impugnarla ante la jurisdicción social sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo marcado.
En resumen, ahora es momento de que las organizaciones tomen medidas para poder contribuir a una mejora en su situación actual causada por la crisis económica y sanitaria a la que nos estamos enfrentando e intentar evitar la destrucción de empleo. Por tanto, deben usar todos los mecanismos legales a su alcance y contar con el apoyo tanto de buenos profesionales externos, como de todos sus colaboradores.
Es importante que las medidas que se adopten y siempre que sea posible, sean temporales y se ponga de manifiesto en las negociaciones y acuerdos con las personas trabajadoras que estas desaparecerán si las causas desaparecen, ya sea en parte o de manera definitiva.
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Raquel Tendero
RECURSOS HUMANOS | RRLL